2011司考百题精练及答案解析民事诉讼法与仲裁制度编
16、【答案】ACD
【考点】调解书的法律效力
【解析】调解书是法院确认当事人调解协议内容的法律文书，只有调解书才能成为执行的根据。《民诉法》第89条的规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。在本案中，法院制作了调解书并已经送达双方当事人，说明该调解书已经生效了，调解书生效后就发生以下法律效力：诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉；该案的诉讼法律关系消灭；对调解书不得上诉；当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；具有给付内容的调解书具有强制执行效力。由此可知ACD都是符合题意的。根据《民诉法》第180条的规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审”。在本案中，如果乙有证据证明该调解书违反自愿原则或者内容违反法律规定的，则可以申请再审，B项不符合题意，是错误选项。
17、【答案】ABC
【考点】证据保全、财产保全和先予执行的区别
【解析】判断裁定停止光盘生长属于什么措施，首先是看光盘在本案中是证据还是财产。光盘涉嫌侵权，如果证据确凿，应当依法销毁，不得流通，因此明显不属于财产。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，停止生产显然不属于财产保全的措施。因此A、B选项符合题意。证据保全是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。本案中光盘是证明是否侵权的关键证据，但责令停止生产光盘不是为了保证光盘证明力而针对光盘采取的保全措施。因此C选项也符合题意。停止生产光盘是原告诉讼请求的内容，胜诉后可以申请法院强制执行，属于停止侵害的强制措施。根据民事诉讼法及《民诉意见》的规定，需要立即停止侵害、排除妨碍的属于因“情况紧急”需要先予执行的情形之一。因此为了减少权利人的损失，防止侵害程度的进一步扩大，法院在诉讼进行中裁定乙音像公司停止生产光盘属于先予执行。故D选项不符合题意，是错误选项。
18、【答案】BCD
【考点】诉讼费用制度
【解析】根据《诉讼费用交纳办法》第9条的规定，根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。B项结论过于绝对，没有包含例外情形，符合题意。第34条规定，民事案件的原告申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告负担。同时第15条规定，当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费，所以A项不符合题意。第43条规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。因此C项符合题意。第21条规定，当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。因此D项符合题意。
19、【答案】ABCD
【考点】不同的解决民事纠纷方式的区别和联系
【解析】此题考的是人民调解、仲裁和诉讼的基本知识，教材中很容易可以找到答案，也可看相关法条规定，司法部的《民间纠纷处理办法》第3条，《民事诉讼法》第16条、第217条，《仲裁法》第2条、第58条、第62条的规定。
20、【答案】ABC
【考点】人民法院受理案件的条件
【解析】人民法院决定对案件立案受理之前应对起诉进行审查，审查起诉主要从两方面进行：一是审查起诉是否符合起诉的实质条件，亦即《民事诉讼法》第108条规定的4个条件。二是审查起诉是否符合起诉的形式条件，即是否符合《民事诉讼法》第107、109条的规定。另外《民事诉讼法意见》等有关司法解释也对起诉与受理作出了较为详细的规定。凡是符合起诉条件的人民法院都应当受理，而本题中选项ABC均不属于不予受理的范围。证据不足是案件实体审查的内容，并不属于受理时候应当审查的内容，所以A错；超过诉讼时效丧失的是胜诉权并未丧失诉权，法院也应当受理，所以B错；因为西城区是交货地点即合同的履行地，越秀区法院同样具有管辖权，原告向有管辖权的西城区法院起诉，符合起诉条件时，西城区法院就应当受理，所以C错误。至于选项D，有关司法解释已明确规定，当事人在书面合同中订立有仲裁条款，或者纠纷发生后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，故本题正确答案应为ABC。
21、【答案】AC
【考点】仲裁裁决与民事判决的区别
【解析】根据《仲裁法》第53条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。A项正确。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第11条规定，合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由书记员制作，由合议庭的组成人员签名。当达不成多数意见时，应该提交审判委员会讨论。B项错误。根据《仲裁法》第54条规定，裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。C项正确。根据《民事诉讼法》第138条规定，判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。因此对判决持不同意见的审判人员不得拒绝在判决书上签名，D项错误。
22、【答案】ABC
【考点】诉讼终结
【解析】《民事诉讼法》第137条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（3）离婚案件一方当事人死亡的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。在这四种情况中，第（1）种是缺少原告，相当于撤诉的法律效果。当然撤诉是当事人主观行使诉权的结果，而这种情况是客观原因造成没有原告，导致诉讼不能继续进行；第（2）种是因客观原因造成缺少被告，也没有可供执行的财产，诉讼继续进行已经没有意义；第（3）、（4）两种情况都与当事人之间的人身关系有关，而人身关系具有相互性，一方当事人死亡，则该种人身关系就自然消灭。例如夫妻一方死亡，婚姻关系就自然消灭，法院再宣告判决双方离婚或者不准离婚失去现实意义。本题属于第（4）种情形，一审审结，当事人已经上诉到二审法院，因此应当由二审法院裁定终结诉讼。所以ABC是正确答案。
23、【答案】AC
【考点】按撤诉处理的情形
【解析】按撤诉处理是指人民法院根据当事人所实施的行为作出法律上的推断，由于按撤诉处理产生与申请撤诉完全相同的法律后果。因此我们应该重点掌握法律规定的按撤诉处理的几种情形。根据民事诉讼法及司法解释的规定，按撤诉处理的情况为：（1）原告或上诉人未按期交纳诉讼费用。 （2）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。（3）原告未经法庭许可中途退庭。 （4）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的，按撤诉处理。（5）无民事行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理。 （6）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理；无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理；依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违法行为需要依法处理的，法院可以不按撤理。本案属于离婚案件，要注意《民诉法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”。本题属于第一项情形，且没有特殊不能出庭情况也没有诉讼代理人，故法院可以裁定原告按撤诉处理，A项正确。在二审中撤回上诉意味着愿意接受一审判决的结果，法院一旦裁定按撤诉处理，其后果是一审判决生效，当事人不得就该案件再次起诉，而只能按申诉处理。故BD是错误答案，C项正确。
24、【答案】ABCD
【考点】简易程序的适用范围
【解析】根据《民诉意见》第169条及《简易程序规定》第1条第（1）项的规定，起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序。A选项中甲欠乙借款2万元，乙在甲不知去向时向法院提起诉讼，不能适用简易程序。故A选项符合题意。根据《民诉意见》第171条的规定，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。B选项中，法院已经组成合议庭进行审理，无论发生什么情况变化，审判长均不得改为用简易程序审理。故B选项符合题意。根据《民事诉讼法》第142条的规定，简易程序只适用于基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。二审法院在任何情况下都不得适用简易程序进行审理。故C选项符合题意。根据最高法院《民诉意见》第174条和《简易程序规定》第1条第（4）项的规定，按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序。故D选项符合题意。最后，总结一下，不适用简易程序的案件包括： 起诉时被告下落不明的；发回重审的；共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
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