2011司考百题精练及答案解析民事诉讼法与仲裁制度编
本案中，甲对丙提出代位权诉讼，这时该诉讼的结果直接影响到乙的利益，乙对于甲和丙的诉讼来说具有法律上的利害关系，因此乙应当是无独立请求权第三人。相应的，答案为ACD。
当然并非所有与案件处理结果可能具有法律上利害关系的案外人都可以作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。最高人民法院于1994年12月颁发了《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》明确规定不得将下列人员作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼：（１）与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人；（２）与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人；（３）产品质量纠纷案件中原、被告法律关系之外的下列人员：其一是证据已证明已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的；其二是案件中的当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人；其三是案件中的收货方已经认可向其提供产品的质量的；（４）已经履行其义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原、被告之间法律关系以外的人。
9、【答案】ABC
【考点】当事人
【解析】宋某不是当事人，而是公司的法定代表人，A公司才是当事人，A项符合题意。根据《民诉法》第53条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。因此对于普通共同诉讼而言，合并审理要征得当事人同意，B项也符合题意。宋某是A公司的法定代表人，他代表公司参加诉讼，不需要公司的授权委托书来证明其身份，C项符合题意。根据《民诉意见》第50条的规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人，因此D项不符合法律规定。
10、【答案】BD
【考点】必要共同诉讼与普通共同诉讼的区分
【解析】民诉解释第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”A选项中黄某是在整修屋顶时不慎将过路人砸伤的，属于雇用合同规定的生产服务活动，雇主刘某单独做被告，不涉及共同诉讼的问题，故不正确。民诉解释第56条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”B选项中鱼塘由张某和王某共同承包经营，鱼苗是两人共同共有的财产，构成必要共同诉讼，故正确。民诉解释第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”D选项中陈某借用海乐公司盖章的空白合同书与他人签定购销合同，发生争议后对方当事人起诉，则陈某与海乐公司为共同诉讼人，故正确。判断一个案件是属于必要共同诉讼还是普通共同诉讼，最关键的是判断案件的诉讼标的是共同的，还是同一种类。如果诉讼标的是共同的，就构成必要共同诉讼；如果诉讼标的只是同一类，则构成普通共同诉讼。诉讼标的共同的常见类型有合伙人对合伙财产的共有、共同继承人对继承财产的共有、夫妻双方对夫妻共有财产的共有，等等。容易混淆的是在侵权案件中，一人致多人人身或财产受损的，例如C选项中朱某驾车将邹某和夏某同时撞伤，被理解为必要共同诉讼。其实邹某和夏某虽然被同一辆撞伤，但他们在实体法上却各自独立地取得了损害赔偿请求权。他们之间的权利并不是连带的和共同的，既可以单独起诉，也可以同时起诉，法院为了诉讼效率和不作相互矛盾的裁判，可以合并审理。他们的诉讼标的是同一种类的，但不是共同的。所以C选项不正确。
11、【答案】ACD
【考点】直接证据、间接证据、原始证据和传来证据的区分
【解析】按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。所谓直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的全部或部分的证据；而间接证据是通过该证据与其他证据之间的关系，结合在一起才能证明待证事实的证据。在本案中，乙向他商量借钱的亲笔信单个证据并不能证明乙向甲借钱的事实，需要和其他证据结合起来才能证明，因此属于间接证据，AC两项的说法是不正确的。按照证据的来源，可以将证据区分为原始证据和派生证据。原始证据是来源于案件事实本身的证据，如合同原本、侵权行为中的受损害物品等；而派生证据也称为传来证据，是指来源于证据的证据，如合同的复印件、依据受损害物品所制作的录像带等。区分两者的意义在于原始证据的效力通常高于派生证据。在本案中，乙向他商量借钱的亲笔信直接来源于案件事实本身，根据概念的理解，应该属于原始证据。B项的说法正确，D选项的说法错误。这里我们要注意间接证据和派生证据的区别：间接证据是与待证事实之间的关系，而派生证据是根据证据的来源方式来划分，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。
12、【答案】ABCD
【考点】举证责任的倒置问题
【解析】本题考查的也是举证责任倒置的类型及倒置的具体内容。《证据规定》第4条第（3）项规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。即由原告对发生损害事实承担举证责任，而由被告证明原告的损害不是自己的行为所致。A选项中甲工厂的生产污水流入王某承包的鱼塘这一事实和B选项中王某损失的具体程度均属于“发生损害事实”的范畴，因此都应由原告王某承担举证责任。《中华人民共和国环境保护法》第41条规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。因此甲工厂排污、流入李某鱼塘的行为与鱼虾大量死亡之间是否存在因果关系，以及是否存在免责事由就由被告甲工厂承担举证责任。ABCD都是正确答案。特殊侵权案件的举证责任的分配问题很细微，一不小心就会弄错，这就需要考生对法条的内容不仅记住，而且要理解。大家可以针对每一种举证责任倒置的类型及倒置的具体内容，根据本题的模版自己设计题目进行考查。
13、【答案】BC
【考点】证据交换与举证期限的比较
【解析】根据《证据规定》第37条的规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据，对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。因此当事人申请证据交换，法院可以根据实际情况决定是否组织交换，但不是必须组织。因此A选项错误。第38条第1款规定，交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。故B选项正确。第38条第2款规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。也就是说，证据交换期间受证据时限期间的限制，证据交换期间不能长于举证时限期间。故C选项正确。第36条规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。故D选项错误。举证时限和证据交换有一定的相似性，可以对二者加以比较进行掌握。
14、【答案】BD
【考点】期间和送达
【解析】根据民诉意见第84条，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。在调解书送达之前当事人一方或双方反悔的或调解书送达时当事人拒绝签收的，调解不成立，法院应当对案件继续进行审理。因此A项错误。根据《民诉法》第82条，受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。所以B项正确。民诉法第76条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。因此，当事人在障碍消除后的十日内，不是直接递交上诉状，而是申请顺延期限，是否准许则由法院决定。故选项C错误。根据民诉法第75条规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。选项D中张某递交上诉状的当天恰是期间届满之日。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期，因此是正确的。
15、【答案】ABD
【考点】调解制度的适用范围
【解析】根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。故A选项正确。适用特别程序审理的案件还包括：选民资格案件，宣告失踪、宣告死亡案件和认定财产无主案件。适用破产还债程序的案件，法院不予调解。故B选项正确。再审案件法院可以进行调解，法律及司法解释没有作出禁止性规定。因此C选项不正确。在离婚案件中，为了尽可能维护婚姻家庭关系，确认夫妻双方的感情是否确已破裂，法院调解是审判的必经程序。但婚姻关系有效无效是一个法律效力的问题，不能由当事人来进行协商决定，只能由法院进行审理并作出裁判。因此婚姻关系确认案件，法院不予调解。故D选项正确。
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