2017年司法考试冲刺法制史讲义

　　九、清末法制

　　1.清末变法修律的主要特点(立法指导思想、内容、法典编纂形式、民主因素)。

　　2.清末变法修律的主要影响(中华法系解体、奠定法律近代化基础，促进了法治观念、经济制度及教育的近代化)。

　　3.《钦定宪法大纲》(中国历史上第一个宪法性文件；宪政编查馆编订；规定了“臣民权利义务”。)

　　4.“十九信条”(资政院起草；对人民权利只字不提；仍强调皇权至上)。

　　5.谘议局与资政院是咨询机构。

　　6.《大清现行刑律》 (改律名为“刑律”；取消了六律总目；对纯属民事性质的事项不科刑；废凌迟刑，增加新的罪名)。    

　　7.《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典(总则与则；主刑与从刑；罪刑法定与缓刑)。          

　　8.1904年《钦定大清商律》是第一部商律。由商部起草后奏准颁行。

　　9.《大清民律草案》 (基本思想为“中学为体，西学为用”；总则、债、物权三编由松冈正义等人仿日民法典草拟而成；亲属、继承二编由修订法律馆会同礼学馆起草)。

　　10.领事裁判权(《中英五口通商章程及税则》及《虎门条约》确定；遵循被告主义原则)。

　　11.观审(针对外国人是原告的案件)。

　　12.公审公廨(1864年开始与英法美三国设立)。

　　十、民国宪法

　　1.《中华民国临时约法》。①中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。②具有临时宪法的性质。 ③采用责任内阁制，实行三权分立。 ④规定了人民权利。⑤参议院享有以下职权：立法权，对总统决定重大事项的同意权；对总统、副总统的弹核权；2／3以上参议员原议案通过权。⑥临时约法的增修程序。    

　　2.1913年“天坛宪草”是北洋政府的第一部宪法草案，仍坚持责任内阁制，并限制总统任期。

　　3.1914年“袁记约法”(军阀专制全面确立的标志、总统制、取消国会制代之立法院)。

　　4.1923年“贿选宪法”(中国历史上首部正式颁行的宪法；规定“国权”、“地方制度”)。

　　5.1947年《中华民国宪法》 (政体不伦不类，罗列人民权利自由最充分)。

　　十一、罗马法

　　(一)罗马法的发展：一个铜表法；两个法律体系；五大法学家；一本法律书。

　　1.《十二表法》(罗马国家第一部成文法：其特点是诸法合体、私法为主、程序法优于实体法)

　　2.市民法与万民法

　　(1)市民法仅适用于罗马市民；万民法适用于罗马市民与外来人以及外来人之间关系。

　　(2)市民法法内容包括田家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻继承；万民法主要是关于所有权和债权。

　　(3)市民法在罗马共和国前期产生，万民法产生于罗马共和国后期。

　　(4)市民法的渊源包括罗马议会(民众大会，平民会议，百人团会议)的法律，元老院决议、裁判官告示、法学家解释：万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。

　　(5)查士丁尼统一了市民法与万民法。

　　3.五大法学家：盖尤斯、保罗、伯比尼安、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。

　　4.一本法律书：查士丁尼《国法大全》(《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《新律》)标志着罗马法发展到最发达、最完善阶段。(注意每本书的内容)

　　(二)罗马法的内容：人法、物法、诉讼法

　　1.人格：自由权、市民权和家庭权

　　2.罗马法上没有法人术语，但有初步的法人制度。全面规定法人制度的是《德国民法典》。

　　3.罗马法上的婚姻种类(有夫权婚姻和无夫权婚姻)    

　　4.物法是罗马法的主体、核心。

　　5.罗马法上债的发生原因；契约、私犯、准契约和准私犯。

　　6.罗马法上诉讼程序先后呈现的形态：法定诉讼、程式诉讼和特别诉讼。

　　(三)罗马法复兴：一个大学；两个流派；三个意义；四个影响。

　　一个大学

　　意大利的波伦亚大学

　　两个流派

　　注释法学派和评论法学派

　　三个意义

　　民族统一国家；世俗法学家阶层；自然法学说

　　四个影响

　　民法法系；私法体系；制度和原则；立法技术

　　十二、英美法系与大陆法系

　　(一)英国法

　　1.英国法的渊源

　　①判例法(包括普通法与衡平法)的最基本原则是“遵循先例”。

　　②普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。

　　③衡平法赋予了法官很大自由裁量权。

　　④衡平法以普通法为基础，是“补偿法”制度。    

　　⑤普通法与衡平法冲突时，衡平法优先。17世纪初，普通法院法官科克和衡平法院大法官的冲突最后确立了“衡平法优先的原则”，直到1875年，普通法与衡平法的并立一直是英国法的显著特色。

　　⑥制定法的重要性低于判例法，但效力高于判例法。

　　⑦制定法包括欧盟法、国会立法、委托立法，其中国会立法是最重要的制定法，被称为“基本立法”。

　　3.英国以上议院为实际上的最高法院。

　　4.英国是现代陪审制的发源地，亨利二世时期通过《克拉灵顿诏令》《温莎诏令》等一系列命令，确立了陪审制，并将巡回审判制度化。陪审团只负责裁决案件的事实问题。

　　5.英国实行对抗制的诉讼；英国律师分为两大类：出庭律师和事务律师。近年来司法制度的改革使得这种分类不再明显。

　　(二)美国法

　　1.美国1787年联邦宪法是世界上第一部资产阶级成文宪法。

　　2.美国创造了立法和司法的双轨制。

　　3.美国创设立违宪的司法审查制度(马布里诉麦迪逊案)。

　　4.美国创造了缓刑制度。

　　5.美国最早建立了反垄断法制。

　　(三)法国法

　　1.法国1789年《人权与公民权利宣告》 (《人权宣言》)。

　　①《人权宣言》第一次明确而系统的提出了资产阶级民主和法制的基本原则。是建立资产阶段统治的纲领性文件。

　　②《人权宣言》奠定了法国宪政制度的基础。

　　③《人权宣言》是多部法国的序言。

　　2.法国宪法

　　①法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一。

　　②法国有代表性的宪法有：1791年宪法、1875年宪法和1946年宪法、1958年宪法。

　　③1791年宪法(君主立宪的三权分立政体：公民划分为“积极公民”和“消极公民”)。

　　④1875年宪法(法国历史上实施时间最长的一部宪法；确立了资产阶级共和制；由三个宪法性文件组成；责任内阁制)。    

　　⑤1875年宪法上的“参事院”既是咨议机关，又是最高行政法院。

　　3.《法国民法典》(《拿破仑法典》)：

　　①立法精神：个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉。

　　②四大基本原则：权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由；过失责任。

　　③资本主义社会第一部民法典。

　　④大陆法系的核心和基础。

　　(四)德国法   

　　1.《德国民法典》在资产阶级民法史上第一次全面规定法人制度，是最有影响力的民法典之一。

　　2.1877年《德国法院组织法》确立了司法独立原则。

　　(五)日本法

　　1.1889年“明治宪法”是钦定宪法。

　　2.1947年“和平宪法”(责任内阁制；放弃战争权，仅保留自卫权)。

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